PUBLICADO EL 19 JUNIO 2005 EN LA SECCIÓN FOROS DE WWW.MODUSVIVENDIS.COM
Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 7 de Valencia de 14 de septiembre de 2004
Indemnización por los salarios no percibidos
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valencia ha reconocido a una inmigrante uruguaya el derecho a obtener el permiso de trabajo solicitado y a ser indemnizada por los salarios no percibidos.
La mujer presentó un recurso contencioso-administrativo por la desestimación presunta de la solicitud de permiso de trabajo y residencia efectuada por la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana. La actora pedía la anulación de la resolución impugnada alegando que en virtud del artículo 8.º del Tratado de reconocimiento, paz y amistad firmado entre España y Uruguay el 19 de julio de 1870, que tiene idéntico contenido al establecido en los convenios de doble nacionalidad de Chile de 24 de mayo de 1958 y Perú de 16 de mayo de 1999, y habiendo sido recogida la aplicabilidad de lo dispuesto en dichos tratados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2002, procedería la estimación de la demanda.
La Administración demandada consideraba que el Tratado invocado por la actora se ha visto modificado con posterioridad varias veces, entre ellas por el Tratado General de Cooperación y Amistad suscrito el 23 de julio de 1992; en concreto, por su artículo 14, que incide en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 del Tratado de 1870, conduciendo, en este momento, a la exigibilidad de los correspondientes permisos para los extranjeros que pretendan trabajar en España.
El Tribunal, a la vista de la doctrina contenida en la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, entiende que, por el hecho de que el Tratado con Uruguay de 1870 no haga referencia alguna a la legislación laboral y de Seguridad Social y se remita a la legislación española, no cabe apreciar ninguna diferencia con los convenios firmados con Chile y Perú, pues en 1870 no existía en España Seguridad Social. Pero al disponer el artículo 14 del Tratado de 1992 que "con sujeción a su legislación y de conformidad con el derecho internacional cada parte otorgará a los nacionales de la otra facilidades para la realización de actividades lucrativas, laborales o profesionales por cuenta propia o ajena, en pie de igualdad con los nacionales del Estado de residencia o de trabajo”, no puede entenderse que remita a la normativa interna en materia de extranjería, sino a la normativa interna en materia laboral. No cabe otra interpretación, pues a los nacionales se les aplica dicha legislación cuando pretenden realizar una actividad de tal naturaleza en su país. Así, se concluye el derecho de la actora a la obtención del permiso de trabajo solicitado.
Asimismo, el Tribunal ha reconocido que existe un daño individualizado, efectivo, económicamente evaluable y acreditado por la actora, causalmente ligado al acto administrativo o a la denegación presunta, anulado por esta sentencia. En el presente caso, la mujer acreditó la existencia de una oferta de trabajo vigente al tiempo de formular la solicitud que no pudo materializarse en su momento debido a la denegación del permiso. En dicha oferta figuraba el salario, razón por la cual es perfectamente cuantificable la indemnización que debe percibir, y que consiste en el abono de los salarios dejados de percibir y que pudo haber percibido desde la fecha de la denegación presunta de la solicitud hasta la fecha en que comience a disfrutar de su permiso de trabajo, con los intereses que legalmente le correspondan.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.—Interpuesto el recurso contencioso-administrativo se sustanció por los trámites del procedimiento abreviado previsto en el art. 78 de la Ley 29/98, de 13 de julio, celebrándose la vista el 15 de junio de 2004.
Segundo.—En el acto de la vista, la parte demandante se ratificó en los fundamentos de su pretensión expuestos en la demanda. La demandada se opuso formulando las alegaciones que a su derecho estimó convenientes.
Se recibió el procedimiento a prueba consistente en testifical y documental practicada con el resultado que obra en autos.
En el trámite de conclusiones, el demandante interesó se dictase sentencia por la que, con estimación íntegra de sus pretensiones, se anulase y dejase sin efecto la resolución recurrida por ser contraria a derecho. El letrado de la Administración demandada solicitó la confirmación de la resolución impugnada, declarándose la conclusión de los autos.
Tercero.—En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero.—El objeto del presente recurso contencioso-administrativo viene constituido por la desestimación presunta de la solicitud de permiso de trabajo y residencia efectuada por Doña C.V.C. a favor de ciudadana uruguaya D.ª S.V. presentada el día 1 de octubre de 2003.
Consta en el expediente administrativo la Resolución expresa del Subdelegado del Gobierno de 6 de abril de 2004, notificada a la parte el día 23 de abril del mismo.
Segundo.—Los argumentos esgrimidos por la recurrente para instar la anulación de la resolución impugnada pueden resumirse del siguiente modo:
En virtud del Tratado de reconocimiento, paz y amistad firmado entre España y Uruguay el 19 de julio de 1870 ratificado el 28 de enero de 1883 y en concreto por lo dispuesto en su art. 8, Tratado que tiene idéntico contenido al establecido en los convenios de doble nacionalidad de Chile de 24 de mayo d 1958 y Perú de 16 de mayo de 1999, y habiendo sido recogida la aplicabilidad de lo dispuesto en dichos tratados en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2002, en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 27 de noviembre de 1998 y en la 101/2003 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Alicante, procedería la estimación de la demanda.
La Administración demandada señala que el Tratado invocado por la actora se ha visto modificado por posteriores Tratados en primer lugar el Acuerdo sobre supresión de visado entre España y Uruguay celebrado mediante canje de notas de 18 de diciembre de 1981 y publicado en el BOE el 24 de junio de 1982 y el nuevo Tratado General de Cooperación y Amistad entre España y Uruguay de 23 de julio de 1992 publicado en el BOE de 2 de junio de 1994 y en concreto lo dispuesto en su art. 14 que establece una nueva normativa convencional y que ha venido, a tenor de lo previsto en el art. 30 de la Convención de Viena de 1969, a incidir en la aplicación de lo dispuesto en el art. 18 del Tratado de 1870 señalado por la recurrente y conduce a la exigibilidad de los permisos correspondientes en este momento para los extranjeros que pretendan trabajar en España.
Tercero.—La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2002 se ha pronunciado sobre uno de los aspectos que nos ocupa y así la misma dispone:
"PRIMERO.—La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso-administrativo y anuló las resoluciones que habían denegado el permiso de trabajo, valorando en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, lo siguiente: "Segundo.—El recurrente alega, en primer lugar, la existencia de un Tratado de Reconocimiento, Paz y amistad firmado entre España y Uruguay de 19 de julio de 1870, ratificado en 28 de enero de 1883; y en el artículo 8 del mencionado Tratado se dice que los súbditos españoles en la República Oriental del Uruguay y los ciudadanos de la República de España podrán ejercer libremente sus oficios y profesiones, poseer, comprar y vender por mayor y menor toda especie de bienes y propiedades, muebles e inmuebles, extraer del país sus valores íntegramente; disponer de ellos en vida o por muerte, y suceder en los mismos por testamento o "abintestato”, todo con arreglo a las leyes del país, los mismos términos y bajo iguales condiciones y adeudos que usan o usaren los de la nación más favorecida. Si comparamos este texto con los respectivos de los Convenios de Doble, Nacionalidad de Chile (de 24 de mayo de 1958, ratificado por Instrumento de 28 de octubre del mismo año) y Perú (de 16 de mayo de 1959, ratificado por instrumento de 15 de diciembre del mismo año) vemos que en el artículo 7 del Convenio con Chile se establece que los españoles en Chile y los chilenos en España podrán especialmente: viajar y residir en los territorios respectivos, establecerse donde quiera que lo juzguen conveniente para sus intereses adquirir y poseer toda clase de bienes muebles e inmuebles, ejercer todo género de industria; comerciar tanto al por menor como al por mayor, ejercer oficios y profesiones, gozando de protección laboral y de seguridad social, y tener acceso a las autoridades de toda índole y a los Tribunales de Justicia, todo ello en las mismas condiciones que los nacionales. El ejercicio de estos derechos queda sometido a la legislación del país en que tales derechos se ejercitan. En cuanto al Convenio con Perú, el artículo 7 reproduce literalmente el texto del artículo 7 del Convenio con Chile. Comparando los tres textos, aparte de la identidad de los dos últimos, el Tratado con Uruguay tiene el mismo contenido y, sobre todo, declara que los súbditos españoles en la República Oriental del Uruguay y los ciudadanos de la República de España podrán ejercer libremente sus oficios y profesiones, es decir, exactamente igual que los Convenios con Chile y Perú. Tercero.—El estudio comparativo entre los dos Convenios de Chile y Perú, y el Tratado con Uruguay, realizado en el anterior fundamento jurídico, tiene como finalidad aplicar a Uruguay los mismos criterios jurisprudenciales que en los supuestos de los otros dos países, puesto que el texto es idéntico, y existe una consolidada doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo circunstancias de 7 julio, 15 y 19 de noviembre de 1990, 18 de julio y 12 de noviembre de 1991) en la que se afirma que el artículo séptimo del Tratado entre España y Perú de 16 de mayo de 1959 (y lo mismo puede decirse del Convenio firmado con Chile, según numerosa jurisprudencia) consagra el derecho de los Peruanos en España a "ejercer oficios y profesiones, gozando de protección laboral de Seguridad Social”, cláusula que ha de ser respetada a tenor de lo dispuesto de la Ley Orgánica 7/1985. De modo que no se trata de una simple remisión desde el Convenio a la normativa, española, como ocurre en otros Convenios, sino que el Tratado con Perú, incluye una remisión específica del contenido propio, y no sólo una abstracta remisión a la legislación de los Estados, firmantes. Es cierto que en el Tratado con Uruguay no figura la remisión específica a la protección laboral y de Seguridad Social, pero el ejercicio libre de profesión u oficio ha de situarse en el momento histórico en el que se pacta, y en 1879 no existía en España Seguridad Social, y la protección laboral era más bien escasa. Por eso puede entenderse que nos encontramos ante un derecho de ejercicio de la profesión u oficio exactamente igual en los tres casos, y que no existe en otros Convenios como los de Bolivia, Costa Rica, República Dominicana, Argentina, Ecuador, etc. Tales consideraciones llevan al Tribunal Supremo a colocar a los ciudadanos peruanos, en tanto se encuentre vigente el citado Convenio Internacional, en la misma situación que los ciudadanos españoles para obtener el permiso de trabajo, no siendo posible denegarlos, como hacen las resoluciones impugnadas, en base a que su concesión no resulte conveniente para la situación nacional de empleo. Este Tribunal asume la postura adoptada por el Tribunal Supremo lo que le lleva a estimar el recurso anulando las resoluciones impugnadas, y ello al margen de toda otra consideración sobre la insuficiencia de justificar tal denegación en informes estereotipados y con genérica expresiones para fundar la denegación tales como "no son suficientes las circunstancias que concurren en el caso.”
SEGUNDO.—En el único motivo de casación, el Abogado del Estado, al amparo del núm. 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 18.1.a) de la Ley Orgánica 7/1985 de 1 de julio, en relación con el artículo 37.4.a) del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, aprobado por Real Decreto 1119/1986 de 26 de mayo Alegando en síntesis, que el Convenio de 1870 entre España y Uruguay es diferente a los celebrados con Chile y Perú de 25 de mayo de 1958 y de 16 de mayo de 1959, pues al existir, dice, una remisión a la legislación española al cambiar ésta pueden cambiar los derechos de los extranjeros concernidos por el Convenio.
Y procede rechazar tal motivo de casación pues como ha puesto adecuadamente de manifiesto la sentencia recurrida, los términos del Convenio de 1870, celebrado entre España y Uruguay son sustancialmente iguales, que los expresados en los Convenios con Chile y Perú y no cabe apreciar la diferencia que advierte el Abogado del Estado, por el hecho de que el primero no haga referencia alguna a la legislación laboral y Seguridad Social y se remita a la legislación española pues por un lado, como la parte recurrida refiere, en 1870 no había en España Seguridad Social, y por tanto no cabía hacer referencia alguna a la misma, y por otro, tanto el Convenio con Uruguay como los celebrados con Chile y Perú, hacen la misma remisión a la legislación española, como no podría ser menos, pues los derechos, sobre compra, venta, sucesión y el ejercicio de las actividades se ha de someter obviamente a lo dispuesto por la Ley donde se realicen esas actividades, pero de ello no se puede inferir que el derecho a obtener el permiso de trabajo o residencia, está excluido de los términos del Convenio, como así lo ha entendido esta Sala, para los Convenio con Chile y Perú, que tienen una redacción similar, sentencias de 22 de diciembre de 1995, que recoge doctrina de las anteriores de 21 de mayo de 1990, 23 de febrero de 1991 y 25 de febrero de 1992, y con la de 15 de septiembre de 1998, en las que se expresa que la remisión a la legislación española afecta al ejercicio de la actividad, pero no a la titularidad del derecho a trabajar en España, que está amplia y suficientemente recogido en los Convenios con Chile y Perú, y también en similares términos por el Convenio con Uruguay, como se advierte de su propia letra, y adecuadamente ha expuesto la sentencia recurrida.”
A la vista de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo, en el presente procedimiento resta por determinar si el tratado de 1870 se ha visto modificado posteriormente por el Tratado General de Cooperación y Amistad suscrito entre España y Uruguay el 23-7-1992 y publicado en el B.O.E. de 2-6-94.
Este último en su artículo 14 dispone lo siguiente: "con sujeción a su legislación y de conformidad con el derecho internacional cada parte otorgará a los nacionales de la otra facilidades para la realización de actividades lucrativas, laborales o profesionales por cuenta propia o ajena, en pie de igualdad con los nacionales del Estado de residencia o de trabajo necesarios para el ejercicio de dichas actividades”.
Se mantiene por la Abogacía del Estado que la referencia que se hace a con sujeción a su legislación, supone que el otorgamiento de dichos permisos debe efectuarse con arreglo a la legislación española en materia de extranjería, ahora bien la referencia que efectúa el artículo antes trascrito no puede entenderse a la normativa interna en materia de extranjería sino a la normativa interna en materia laboral pues no cabe otra interpretación al hacer referencia la norma a que estas facilidades para la realización de actividades laborales se otorgaran en pie de igualdad con los nacionales del Estado de residencia o de trabajo, pues a éstos no se les aplica sino la legislación laboral cuando pretenden realizar una actividad de dicha naturaleza en su país.
Así pues se concluye el derecho de la actora a la obtención del permiso de trabajo solicitado.
Cuarto.—Resta por resolver la procedencia o no de la indemnización por la responsabilidad patrimonial en que habría incurrido la Administración y que solicitada en la demanda consistiría en la cuantía de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la denegación presunta hasta aquella en que comience a disfrutar de su permiso.
Del art. 106.2 de la Constitución Española en relación con el art. 139 de la Ley 30/1992 se desprende que la responsabilidad patrimonial de la Administración tiene carácter objetivo y que los requisitos para la existencia de la misma consisten en que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
En este caso nos encontramos claramente con un daño individualizado en la persona de D.ª S.V., efectivo, económicamente evaluable y acreditado por la actora, causalmente ligado al acto administrativo o a la denegación presunta anulado por esta sentencia.
A este respecto, si bien es verdad que el art. 142.4 de la Ley Procedimental dispone que la mera anulación de un acto administrativo no presupone por sí sola derecho a la indemnización, ello no comportará que dicha responsabilidad quede automáticamente excluida sino, únicamente, que la anulación de un acto llevará consigo esa responsabilidad, cuando del acto anulado derive causalmente un daño efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación con una persona o grupo de ellas, siempre y cuando dicho daño resulte además acreditado.
Como queda reflejado en el presente caso, en fecha 16 de enero se produjo la desestimación presunta de la solicitud de permiso de trabajo presentada por la actora, denegación presunta que, como hemos expuesto con anterioridad, resulta contraria a derecho.
Añadir que la actora acredita la existencia de oferta de trabajo vigente al tiempo de formular la solicitud, oferta que no pudo materializarse en su momento debido a la indebida denegación del permiso objeto de debate. En dicha oferta figura además el salario que la ofertante de empleo estaba dispuesta a satisfacer a la recurrente, razón por la cual es perfectamente cuantificable, en este mismo momento, la indemnización que la misma debe percibir y que consiste en el abono de los salarios dejados de percibir y que pudo haber percibido desde la fecha de la denegación presunta de la solicitud ("dies a quo” referido en el suplico de la demanda) hasta la fecha en que comience a disfrutar de su permiso de trabajo, con los intereses que legalmente le correspondan.
Quinto.—En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un expreso pronunciamiento en relación con las mismas.
Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
QUE ESTIMO el recurso contencioso-administrativo promovido por S.V., contra la desestimación presunta de la solicitud de permiso de trabajo y residencia efectuada por D.ª C.V.C. a favor de ciudadana uruguaya D.ª S.V. presentada el día 16 de octubre de 2003, reconociendo el derecho que asiste al recurrente a obtener el permiso de trabajo y residencia solicitado, así como el derecho a ser indemnizada conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución, sin costas.
